浙江省工商局关于下发浙江省工商行政管理系统查办商业贿赂案件若干问题指导意见的通知

浙江省工商局关于下发浙江省工商行政管理系统查办商业贿赂案件若干问题指导意见的通知

浙工商检〔2007〕14号

USHUI.NET^®提示：根据2021年3月15日《 浙江省市场监督管理局关于公布2021年浙江省市场监督管理局行政规范性文件集中清理结果的通知》 （ 浙市监法〔2021〕3号）规定，继续有效

USHUI.NET^®提示：根据《 浙江省市场监督管理局关于公布2023年浙江省市场监督管理局行政规范性文件集中清理结果的通知》（浙市监法〔2023〕10号》规定，继续有效。

各市、县（市、区）工商行政管理局：

为依法严肃查处商业贿赂案件，根据中央治理商业贿赂领导小组《关于深入推进治理商业贿赂专项工作的意见》、国家工商总局《关于工商行政管理机关在治理商业贿赂专项工作中进一步加大查办案件力度的指导性意见》和浙江省治理商业贿赂领导小组《2007年治理商业贿赂工作要点》的有关精神，针对各地工商行政管理机关在治理商业贿赂工作中查办案件反映的问题，通过广泛调研和讨论，形成了《浙江省工商行政管理系统查办商业贿赂案件若干问题的指导意见》，现予印发，供各地在执法实践中参考。如遇新情况、新问题，请及时与省局治理商业贿赂领导小组办公室联系。


二○○七年八月二十三日







根据中央治理商业贿赂领导小组《关于深入推进治理商业贿赂专项工作的意见》、国家工商总局《关于工商行政管理机关在治理商业贿赂专项工作中进一步加大查办案件力度的指导性意见》和浙江省治理商业贿赂领导小组《2007年治理商业贿赂工作要点》的有关精神，省局就当前工商行政管理机关查办商业贿赂案件中遇到的若干问题进行了调查研究，现提出以下指导意见。

一、查办商业贿赂案件的总体要求

工商行政管理机关在查处商业贿赂案件中，应坚持惩处与教育相结合，做到宽严相济，讲究策略。要依法惩治违法行为，注意商业贿赂主体的多样性和案件的复杂性，正确区分正常的商业交往与不正当交易行为、行业不正之风与商业贿赂行为之间的界限，务求准确定性，依法查处。对法律政策界线不清、管辖权有争议、难以把握的情况和问题，应及时向上级机关和同级治理商业贿赂领导小组办公室请示汇报。在专项治理中，自查自纠、查办案件、建立长效机制这三项工作是一个相辅相成的有机整体。自查自纠与查办案件之间并不矛盾和排斥，对自查自纠期间能主动说清问题并认识和纠正错误的，工商行政管理机关可以作为依法从轻、减轻或免予处罚的一个情节。

二、认定商业贿赂案件的基本思路

作为市场交易活动中的不正当竞争行为，商业贿赂是经营者在正常的商品货款或服务价款之外额外给付一笔财物或以其它手段，收买对方单位或个人以获取交易机会或优惠条件，从而排挤其他竞争对手。因此，查办商业贿赂案件应着重从这笔财物入手，沿着“该不该付（拿）--为什么付（拿）--怎么付（拿）--财物去向”的思路进行调查取证，进而依法定性量罚。１、该不该付（拿）。首先要查明该财物是否有与之相对应的商业活动发生，进而考察是否具备合法或合理的对价。合法的对价指财物的给付有相应的依据，包括法律层面的依据，也包括主管部门的文件依据，其中对主管部门的文件依据要进行合法性甄别。合理的对价指财物给付的市场标准。无真实商业活动的给付，或者虽有真实商业活动但无合法依据或无合理对价，是构成商业贿赂的基本要件。２、为什么付（拿）。要查明给付、收受财物的目的动机，将支付行为与具体的商业交易关联起来。有获取交易机会或优惠条件的，是商业贿赂的构成要件证据。３、怎么付（拿）。要查清该财物双方以何种方式给付和收取、是否入帐及以何种方式入帐，即是否明示入帐。这是在认定商业贿赂中是否属于回扣情形时要查清的内容。４、财物去向。根据个案情况，调查、了解、掌握该财物的去向，根据其用途是否合理揭示行为的不合理性和危害性。这不是商业贿赂的构成要件证据，但可以作为量罚情节之一。

三、在查办商业贿赂案件中应把握的几个问题

（一）关于教材、教辅材料出版发行过程中的商业贿赂问题

图书经销商在教材、教辅材料出版发行过程中，以“折扣”、“劳务费”、“手续费”、“发行费”、“返回款”等名义，按购书总价款的一定比例返给学校、教育主管部门或其他相关单位。

对中小学教材和教辅材料要区别对待。根据国家有关政策，中小学教材原由新华书店统一归口征订和发行，我省2005年实行招投标制度之后，中标单位仍然是新华书店（06、07两年内）。鉴于新华书店在中小学教材的发行领域具有合法的独占地位，其在该环节向学校等单位支付费用的行为，不宜认定为商业贿赂。如有充分证据表明其支付费用是为了销售教辅材料或学具等其他商品的，可以按商业贿赂进行立案调查。

国家对中小学教辅材料实行放开经营，该领域的商业贿赂案件存在“排挤竞争”、“争取交易机会”的可能。对新华书店或其他图书经销商，在教辅材料推销过程中假借“劳务费”、“手续费”、“发行费”等名义，向没有提供劳务的对方单位支付费用的行为，无论该费用是否入帐，均属于在正常商品价款之外给付不当利益的行为，构成商业贿赂。实践中，新华书店在一些地区没有设立网点，图书发行需要依靠当地中心学校代发，新华书店因而向确实提供了劳务的单位适度支付“劳务费”、“手续费”、“发行费”，该费用存在相应的劳务对价，有其合理性，可不作商业贿赂行为认定。

关于折扣。《反不正当竞争法》和总局60号令所规定的折扣，其要件除了“明示入帐”（任何帐外暗中做帐都不是明示入帐），还必须是卖方给予买方的一种价格优惠，买方是实际得利者。根据国家关于“中小学校不得组织学生购买一切形式的教辅材料”、“任何部门、单位不得组织学生统一购买专题教育的有关书籍和资料”等有关规定，教辅材料由学生自主选购，与经营者直接交易，学校、教育主管部门和其他单位不参与交易。在这种情况下，折扣的给付对象应是学生而不是学校等与交易无关的单位。图书经销商向学校等单位支付“折扣”，使得作为购买方的学生并没有实际得利，属于给付对象不当，这种“折扣”不属于法律意义上的折扣。对学校等相关单位假借“折扣”名义，收受图书经销商给付的财物的行为，不符合“明示入帐”法定要求的，按照商业贿赂定性处理。

注意把握以下要点：1、区分行为发生在教材领域，还是教辅材料领域；2、查明所支付的费用是否存在相应对价；3、费用支付与交易行为之间的关联度，是否以支付费用作为达成交易的前提条件；4、入帐方式。

（二）关于医疗机构、学校收取赞助（捐赠）款的问题

医院在购买药品和医疗器械过程中，以学术赞助、会议赞助、科研赞助、院庆赞助等各种名义，收取医药公司给付的财物；学校在购买教学用书、学具过程中，以改善教学条件、资助贫困学生等名义，收取图书发行单位和学具经营单位给付的财物。

根据《公益事业捐赠法》的规定和总局公平交易局的指导意见，查办此类商业贿赂案件以商业性赞助和公益性赞助作为区分的标准。公益性赞助是指与商业交易活动没有任何关联，不依托于交易关系作为这种赞助存在的纽带，是一种纯粹的捐赠行为。商业性赞助则与商业交易活动紧密联系在一起，有的明确以购买或使用商品为条件，有的则双方互相达成默契（交易与赞助在不同时段分别进行）。提倡公益性赞助，原则禁止商业性赞助。认定公益性赞助，可参考以下标准：1、捐赠自愿，受赠者不得以利诱、胁迫等手段索要或强行索要；2、目的真实，赞助款与交易之间不做任何直接或间接的挂钩，禁止以购买或使用商品作为赞助条件；3、约定明确，双方事先签订赞助、捐赠协议并明确款项具体用途；4、专款专用，款项应用于公益事业等合理用途，惠及社会公众，而非用于单位日常开支，更非用于单位“小金库”或某些个人身上；5、如实入帐，开具专用的捐赠、赞助票据，捐赠款、赞助款单独列入会计科目以便接受审计。提倡建立专门的捐赠、赞助基金，实行专门管理和监督。

注意把握以下要点：重点调查赞助行为是否与商业交易挂钩，取得如赞助必须以销售或者购买商品为条件，或者因赞助行为的发生而对交易商品的数量、价格产生了影响，或者赞助系一方单方面索取并非双方自愿等证据。赞助款是否如实入帐，是认定商业贿赂的证据之一，但并非唯一要件。

（三）关于商场、超市收取“进场费”的问题

商场、超市在商品定价之外，向供货商直接收取或从应付货款中扣除或以其他方式要求供货商额外负担的各种费用，具体名目有进场费、上架费、促销费、堆头费、返利、宣传费、咨询费、赞助费、店庆费等。

“进场费”是否